Revista Científica y Arbitrada de Ciencias Sociales y Trabajo Social ‘‘Tejedora’’: Vol. 4 (Núm. 7) (ene-jun 2021). ISSN: 2697-3626  
El Derecho desde los derechos, nueva fuente y creación en sede jurisdiccional  
EL DERECHO DESDE LOS DERECHOS, NUEVA FUENTE Y CREACIÓN EN SEDE  
JURISDICCIONAL  
LAW FROM RIGHTS, NEW SOURCE AND CREATION IN COURT  
Argudo-Nevárez Eduardo Alfredo 1  
2
González-Espinoza María Goretty  
3
Argudo-González Katherine Sayonara  
1
Universidad de Guayaquil, UG. Guayaquil, Ecuador. Correo: eduardo.argudon@ug.edu.ec.  
2
Universidad de Guayaquil, UG. Guayaquil, Ecuador. Correo: magogonez@yahoo.es.  
3
Universidad de Guayaquil, UG. Guayaquil, Ecuador. Correo: katherineag@gmail.com.  
RESUMEN:  
La historia del derecho está íntimamente ligada a los seres humanos y a sus derechos, por ello investigar las fuentes  
del derecho es involucrarse con la condición naturaleza del ser humano, y de ello se deriva su dignidad. El derecho  
vivo, aquel en que su condición de abstracción supera los mismos lineamientos de su origen primario, se supera para  
cuando su creación novísima surge desde los derechos. La fuente primaria normativa nos advierte un elemento  
insuperable, esto es, que los Estados Constitucionales son eminentemente reconocedores y garantistas de los  
derechos, y no podría ser de otra manera ya que son los ciudadanos quienes deciden construirlos y son ellos los que  
se dan éstas normativas constitucionales, desde este se apuntala la justicia, entendida esta como el goce efectivo  
de los derechos en igualdad. Este es el marco y de condición históricas descripción de esta investigación que nos  
hace recorrer la necesidad de ir en forma crítica buscando los estudios jurídicos, repensando el derecho, advirtiendo  
formas paralelas de justicia justificadas por su condición histórica, enfrentado una nueva fuente creativa del derecho  
incorporando la justicia constitucional, y construyendo una ideología de los derechos. La dogmática jurídica lo exige.  
Desde esta jurisdicción surgen las sentencias interpretativas o manipulativas, atípicas todas ellas, aditivas en tanto  
y cuanto ingresan a al espacio de dominio del legislador.  
Palabras clave: Derechos, Justicia, Justicia Constitucional, sentencias manipulativa, Estado Constitucional.  
ABSTRACT:  
The history of law is intimately linked to human beings and their rights, so investigating the sources of law is to get  
involved with the nature condition of the human being, and from that derives their dignity. The living right, the one  
in which its condition of abstraction exceeds the same guidelines of its primary origin, is exceeded by the time its  
latest creation arises from rights. The primary normative source warns us of an insurmountable element, that is,  
that the Constitutional States are eminently recognizing and guaranteeing rights, and it could not be otherwise since  
it is the citizens who decide to build them and it is they who give these regulations constitutional, from this justice  
is propped up, understood as the effective enjoyment of equal rights. This is the historical framework and condition  
description of this research that makes us explore the need to go critically seeking legal studies, rethinking law,  
warning parallel forms of justice justified by its historical condition, faced with a new creative source of law  
incorporating constitutional justice, and building an ideology of rights. Legal dogmatic demands it. From this  
jurisdiction, interpretative or manipulative sentences arise, all of them atypical, additive as long as they enter the  
domain of the legislator.  
Keywords: Rights, Justice, Constitutional Justice, manipulative sentences, Constitutional State.  
189  
Recibido: 28 de septiembre de 2020; Aceptado: 04 de enero de 2021; Publicado: 08 de enero de 2021.  
Revista Científica y Arbitrada de Ciencias Sociales y Trabajo Social ‘‘Tejedora’’: Vol. 4 (Núm. 7) (ene-jun 2021). ISSN: 2697-3626  
Argudo-Nevárez et al. (2021)  
1. INTRODUCCIÓN  
El derecho tiene como objeto el control  
jurídica va tomando incidencia en el ejercicio  
de los derechos, y finalmente invocaremos  
los principios del derecho constitucional, así  
como determinar cómo las personas están  
siendo incorporadas a la nueva protección  
de los derechos creados desde una nueva  
fuente.  
social. Es una concepción no extraída de los  
libros ni de los anaqueles de las bibliotecas,  
sino de un estudio claro y efectivo del origen  
mismo del derecho como instrumento de  
dominación para garantizar los privilegios en  
una clase dominante originaria; desde  
esclavismo al tiempo de la división de la  
sociedad en clases por el aparecimiento de  
la propiedad privada se ha mantenido por  
los siglos en la historia material. Este hecho  
no ha cambiado, sigue siendo un  
instrumento de las clases dominantes, esto  
es, mantener un régimen normativo que  
tiene como su parapeto el Estado. Cuando  
nos proponemos investigar si es correcto  
que los jueces y juezas tengan en cuenta que  
su intervención funcional es El Derecho  
desde los derechos, nueva fuente y creación  
en sede jurisdiccional. Lo expuesto, niega la  
inexistencia de un derecho natural, porque  
este no está positivado, como si lo es el  
derecho.  
Nos proponemos diferenciar derechos y  
derecho, los primeros son todos aquellos  
que surgen de la condición, de la naturaleza,  
y se derivan de la dignidad humana; y por  
ello nosotros entendemos que los derechos  
surgen al tiempo de la existencia del ser  
humano; el derecho en cambio, las normas  
jurídicas surgen de las relaciones y actos  
humanos normativizados, éstas son  
consecuencia de normas positivas coercibles  
que restringen la libertad humana, para  
controlar la sociedad de clases creada por la  
fuerza dominante, y son fuente de del  
derecho, para ello se desarrollara la  
discusión sobre si existen como fuente y  
creación del derecho. Actualmente el  
derecho es sistémico, pues el capitalismo ha  
globalizado la producción y ha realizado un  
barrido de la legislación despojando a los  
Estados Nacionales de su soberanía  
normativa. Son algunos autores los que ya  
Examinaremos por ello, como parte de lo  
que constituye la nueva fuente creativa del  
derecho y la protección que desde la Corte  
Constitucional se está produciendo,  
Asimismo analizaremos como la pluralidad  
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El Derecho desde los derechos, nueva fuente y creación en sede jurisdiccional  
en sus investigaciones y propuestas se  
lesgilador, o que la ngaciòn de la poltizaciòn  
de las Cortes Constitcuoionales es entregarle  
identifican con las fuentes del derecho  
desde los derechos cuando las Cortes  
Constitucionales así en sus resoluciones lo  
han puesto en evidencia. El debate se centra  
entre si los derechos surgen de las normas o  
estos tienen autonomía de origen. Es como  
decir hay que construir derecho desde los  
derechos, y para ello la jurisdicción juega un  
rol trascendente. La creación en sede  
jurisdiccional que destaca un activismo  
judicial es parte de este trabajo, que por este  
elemento ha significado los aportes entre  
otros, Gustavo Zagrevesky en su obra el  
confianza  
a
sus actuaciones. Nos  
proponemos desentrañar en este aporte los  
rasgos distintivos y la direcciòn de la  
discusiòn que los resultados nos iran  
entregando sobre el tema planteado, no sin  
antes mencionar que de èstos objetivos se  
podràn obtener algunas conclusiones que  
apuntalaran ulteriores investigaciones que  
abra la caja de jurisdiccidad en esta novisiva  
fuente no primaria del derecho pero ùltima  
por su concepto y la condiciòn en la que se  
desarrolla. Por ello la metodología aplicada  
va desde el origen mismo de los seres  
humanos hasta el actual y sus consecuencias  
jurídicas, realizando actos comparativos  
para extraer desde la deducción la  
consecuencia que nos permite manifestar  
que la condición, naturaleza y dignidad del  
ser, son perfectamente compatibles con los  
derechos y desde el mismo se extrae su  
ideología.  
“Derecho Dúctil”, Ross, Alf. en “El Concepto  
de validéz y el conflicto entre el positivismo  
jurídico y el derecho natural”, Carbonell,  
Miguel.  
en  
Recensiones,  
Gustavo  
Zagrevelsky, Juez Consitucional, Luis Prieto  
Sanchis, en “El neo constitucionalismo y la  
ponderaciòn judicial”, entre otros, todos ello  
apuntalan el rol sustancial de los jueces y  
juezas constitucionales en la creaciòn del  
derecho. Apuntalamos como una afirmaciòn  
incial, supositiva y provisional que la nuesva  
fuente creadora del derecho pasa por  
considerar el activismo judicial; esto es lo  
nos ha incorporado a investigar si esta  
formula violenta o no el àrea funcional del  
2. REVISIÓN LITERARIA  
Pensando en el Derecho  
La resistencia de los pueblos ha provocado  
un enfrentamiento para plasmar el derecho  
como un instrumento nuevo, garantista de  
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Argudo-Nevárez et al. (2021)  
los derechos, en lo que se pueda. Los  
elementos constitutivos del derecho, siguen  
siendo los mismos, y se ha puesto a la  
dependencia de los poderes políticos de  
turno. La constitucionalización de la  
democracia va en dirección de más  
democracia normativa, la modificación al  
tiempo de pensar como derecho justo, es  
una utopía, por ello decimos que las cadenas  
que mantienen los pueblos son los derechos  
que aún faltan por conquistar, por ello los  
obreros tienen como consigna, que con: “La  
lucha de los trabajadores a romper las leyes  
obteniendo de ellos decisiones que miren los  
derechos y no las normas, que sean  
restauradores y reparadores de los derechos  
y no jueces que en vez de administrar,  
administren normas.  
Los mecanismos jurisdiccionales invocan el  
principio de tutela de los derechos,  
debiendo la justicia constitucional ser la  
promotora de ellos con la expedición de  
dictamen y sentencias que modulen las  
normas  
para  
adecuarlas  
mediante  
interpretación constitucional los derechos.  
Se está configurando una tendencia de estar  
de los explotadores”  
La apuesta de  
“…confiriendo  
prevalencia  
al  
juez  
construcción de un Estado constitucional de  
derechos y justicia es transitorio, va en el  
camino “más derechos, menos reglas”, “los  
derechos sobre las reglas”. Lo expuesto nos  
apuntala a la definición que la Justicia no es  
otra cosa que “El goce efectivo de los  
Derechos”, y, bajo esta definición nos  
apartamos del viejo apotegma que la justicia  
es darle a cada cual lo que le corresponde, lo  
que ha sido una limpia manos al estilo  
romano, entonces corresponderá entonces  
a los jueces y juezas no solamente garantizar  
el debido proceso en la judicialización de los  
conflictos, sino que a través de ellos se  
consiga la tutela efectiva de los derechos,  
constitucional, asignándole al mismo la  
aplicación de más principios que reglas e  
inclusive proyectando lo que viene a  
denominarse ya la irrupción en el ámbito de  
lo jurídico, del Estado jurisdiccional...”  
(Figueroa Gutarra 2010). En los estados  
constitucionales, el derecho y los sistemas  
de garantías estatales de los derechos  
fundamentales, en algunos de los casos son  
conquistas humanas, estas deben ser  
progresivas y hay que blindar, para ello se ha  
de entender que “…se alerta que no son la  
única y exclusiva forma de garantía contra  
los diferentes excesos de poder…”. (Sanchez  
Rubio 2009), son los estudios críticos del  
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derecho lo que puede ir marcando una  
nombres se ha recuperado, se ha expresado  
y sigue existiendo a través de los pueblos y  
nacionalidades.” Argudo (2014), como  
instrumento internacional el convenio 169  
de la Organización Internacional del Trabajo,  
OIT (1989), reconoce y establece algunos  
principios sobre la jurisdicción los pueblos  
tribales e indígenas como el derecho de  
conservar sus costumbres e instituciones  
propias, deberán respetarse su propio orden  
y métodos, esto es ampliar el sentido de  
reconocimiento que la juridicidad no es  
privativa para los colonizadores, sino que  
existen rasgos costumbristas que le hemos  
actividad científica, que realmente, no solo  
aportará al debate sino al constructo de los  
pueblos.  
La Pluralidad Jurídica  
La declaración Universal de los Derechos  
Humanos de 1948 en su primer artículo  
menciona que “Todos los hombres son libres  
e iguales en derechos, de lo expresado se  
desprende en forma lógica que los derechos  
se reconocen, no es necesaria su  
positivación. Los derechos ancestrales de los  
pueblos y nacionalidades indígenas han  
permanecido  
y
permanecerán,  
equivocadamente  
consuetudinario.  
llamado,  
derecho  
independientemente que los Estados los  
positivasen; o que en su contrario estos los  
normativicen. Hay una resistencia histórica.  
Las propias formas de vida, su identidad  
antropológica, se constituyen en únicas, se  
han mantenido, son parte, de los pueblos  
con justeza llamados originarios, ya  
Los procedimientos  
propios de los indígenas para el juzgamiento  
podrían ser un elemento para considerar, ya  
que ancestralmente han usado la oralidad e  
inmediación.  
Es importante destacar que al no existir  
penalidad sino medios para reivindicar el  
Sumak Kawsay, esto es el buen vivir,  
evidencia la opción para resolver los  
conflictos no desde un derecho penal, sino  
desde una cosmovisión que deviene de la  
Pacha Mama, esto es la naturaleza a la que  
pertenece el ser humano, este uso, podría  
mencionaba,  
“…estamos  
arribando  
entonces a una ruptura del Estado, que ha  
considerado exclusivamente, tomar en  
cuenta los antecedentes jurídicos escritos; y  
no, los antecedentes que, siendo partes de  
una normativa no escrita, son parte del  
Ecuador profundo, de ese Ecuador nuclear  
que siempre existió, y que con otros  
asemejarse  
a
las llamadas medidas  
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Argudo-Nevárez et al. (2021)  
alternativas a prisión preventiva de la justicia  
ordinaria, que se podrían rescatar de  
nuestros hermanos indígenas.  
Nos cuestionamos: ¿Es el sistema penal  
ordinario un ejemplo para cuestionar la  
justicia indígena?, si la justicia ordinaria  
tiene como objeto la pena, esto es el  
encarcelamiento en el sistema punitivo  
ecuatoriano, y por su parte la justicia  
indígena no, y el Convenio 169 de la  
Organización Internacional del Trabajo OIT  
Es recurrente, de parte de las Autoridades  
Públicas, actos a nombre de los Estados  
interfiriendo en la justicia indígena; ello es  
una interferencia que se podría considerar  
como un neo-colonialismo y neo conquista  
de éstos pueblos, pero desde una visión  
universal de los ciudadanos, los derechos no  
pueden transarse, esto es los límites de la  
justicia indígena están en el respeto a los  
derechos humanos, asimismo es una  
conquista de nuestra constitución al obligar  
a reconocer la participación y decisión de la  
mujer en la justicia indígena. En el Caso la  
Cocha, en Ecuador, la Corte Constitucional  
consideró y dictaminó que cuando se trata  
de la vida es obligación del Estado intervenir  
para garantizarla, por ello, la justicia  
indígena solamente realiza juzgamiento  
sobre sus efectos del buen vivir, de su  
cosmovisión interna, pero de ninguna  
manera de los efectos de los actos contra la  
vida misma que debe ser objeto de tutela,  
esto ha resuelto la Justicia Constitucional, en  
sentencia manipulativa que la competencia  
es de la justicia ordinaria. (2014)  
(1989) en forma expresa manifiesta que  
debe preferirse tipos de sanción distintos del  
encarcelamiento, se violenta el sistema  
convencional ratificado por el Ecuador, y se  
evidencia una imposición desde el Estado  
contra los pueblos indígenas. ¿Bajo qué  
principios se podría impedir a los pueblos y  
nacionalidades el reconocimiento de la  
Pluralidad jurídica? No hay principios sino  
una imposición positivista con una  
cosmovisión occidentalista, como hemos  
dicho, neo colonialista. Hay que recordar  
que la justicia y orden indígena se sustenta  
en la naturaleza, en un derecho material  
sobre sí mismos. Los ámbitos territoriales  
fuera de los pueblos indígenas, los actos de  
las personas indígenas deben ser objeto de  
un juzgamiento ordinario; en los Estados  
como Ecuador, se ha incorporado la Justicia  
Intercultural, la misma da cuenta de los  
derechos las personas originarias de los  
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El Derecho desde los derechos, nueva fuente y creación en sede jurisdiccional  
pueblos indígenas, entre otros los  
Los intereses de la globalización están  
presentes como fuente constitutiva del  
derecho en los estados quienes han  
desnacionalizado sus normativas para  
ponerlas acordes de la presencia de las  
siguientes: Pro jurisdicción indígena, Non bis  
in idem, Interpretación Intercultural,  
Igualdad, Diversidad.  
3. RESULTADOS  
transnacionales  
y
multinacionales del  
mercado global del capitalismo. Las luchas  
de los explotados, han conducido a ciertas  
modificaciones normativas que han paliado,  
sin significación, a obtener conquistas desde  
su condición de dominados. Esta lucha,  
esencialmente del movimiento obrero en los  
últimos doscientos años, ha conducido a la  
expedición de normas, que en rigor son sin  
lugar a dudas conquistas frente al  
capitalismo, estas luchas por los derechos,  
han contribuido a ser fuente del derecho. En  
Teoría de las Fuentes del Derecho y  
precedente jurisdiccionales  
Cuando nos referimos a las fuentes, nos  
trasladamos al inicio, origen, y claro a la  
conceptualización histórica del derecho.  
Está claro el rol sustancial que juega la  
relación social, esto es el reconocimiento de  
los seres humanos y su transcendencia, su  
condición y naturaleza, sus derechos, ante,  
ante esto si nos ubicamos en la fuente  
indicada, debemos involucrar a la sociedad  
de clases como la fuente originaria del  
derecho. El desarrollo histórico de la  
humanidad no está exento de los sistemas  
de poder que le dan una lectura objetiva a la  
estructuración del Estado. Ante ello, la  
resistencia a la explotación y desigualdad  
humana, estas últimas, intentada ser  
legitimada por intermedio del aparato  
normativo, significa una carencia de  
interpretación del sentido que debe llevar la  
dirección de un proceso sustentable hacia la  
trascendencia de la humanidad.  
este  
marco  
surgen  
los  
Estados  
Constitucionales, que sin ser una  
modificación estructural del sistema, han  
recuperado éstas legítimas luchas y han  
direccionado mucha de la normativa  
constitutiva a los objetivos de los derechos,  
se manifestaría que existe una contradicción  
entre la concepción del Estado de derechos  
y justicia y el régimen que éste mismo  
organiza y propone.  
Cuando los ciudadanos exigen como seres  
humanos igual trato en sus derechos,  
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Argudo-Nevárez et al. (2021)  
debemos reconocer que la discriminación y  
exclusión no ha sido eliminada. La  
legitimación del legislado al expedir la ley, es  
Argentina, y otros, implica un marco de  
aplicabilidad normativa con carácter de  
legislador negativo inter partes. Es el control  
concentrado en un órgano defunción  
constitucional lo que permite que estas  
decisiones tengan finalmente efectos erga  
omnes. Estos órganos jurisdiccionales  
constitucionales están incluso legitimados  
por el órgano legislativo mediante leyes que  
regulan y determinan sus competencias,  
esto trae ya una contradicción, ya que entre  
las competencias de la Corte Constitucional  
Ecuatoriana, determinadas en la Ley  
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y  
Control constitucional, está la de dictar  
sentencia modulativas, interpretativas  
conocidas como manipulativas que pueden  
determinar que lo hecho por el legislador,  
esto es la norma expedida sea expulsada,  
modificada, sustituida o aditiva. Para la  
creación normativa, la Corte Constitucional  
ha dispuesto de las sentencias aditivas o  
integradoras, mediante las cuales va  
generando un conjunto de normas o las va  
conduciendo a su modificación, todas ellas  
presuponen cambios o nuevas reglas con  
efectos erga omnes. Son las llamadas  
sentencia Atipicas, en las mismas el control  
constitucional por omisión se hace presente,  
democrática, pero  
en  
su  
origen,  
supuestamente, pero en su ejercicio no lo es  
cuando constituye a la ley en una fuente del  
derecho que oprime los derechos y va en  
dirección de mantener las condiciones de  
desigualdad. Desde el concepto de un nuevo  
constitucionalismo se pretende construir  
una nueva noción de justicia, esto es la  
Justicia Constitucional, para ello se organiza  
una novísima jurisdicción que se constituye  
en la potestad pública para juzgar en el  
marco de la constitución, esto teniendo a  
esta como punto de partida, involucrando la  
supremacía y el vigor normativo de la misma.  
Se trata entonces que la noción de justicia,  
esto el efectivo goce de los derechos, tenga  
una referente garantista, y para ello se crean  
Tribunal, salas o Cortes Constitucionales que  
van desde el control, interpretación,  
jurisdicción a la emisión de la llamada  
jurisprudencia constitucional, todas estas  
atribuciones que se van a construir mediante  
las resoluciones que tendrán un carácter  
vinculante erga omnes.  
El rol de los jueces y juezas en el control  
difuso que, en países como Venezuela,  
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El Derecho desde los derechos, nueva fuente y creación en sede jurisdiccional  
y pone en cuestionamiento la labor del  
cuando se le pidió resolver la habilitación  
política del presidente de la república para  
determinar su derecho de participación  
como candidato a la Presidencia sin haber  
renunciado a su puesto. (Sentencia 2013).  
órgano legislativo, en este instante se  
produce una invasividad del área funcional  
del legislador, ya que jueces constitucionales  
se atribuyen la competencia de llenar vacíos,  
adicionando literatura que contenía la  
norma sometida a control. Esta forma no  
originaria de creación del derecho procede  
de la misma constitución. (Sentencia No.  
Las fuentes del derecho son aquellas en las  
que operador de justicia se sustenta para  
juzgar, luego de realizar con ellas una  
interpretación acorde con la constitución, y  
es el juzgador quien debe hacerlo optando  
por las normas o los derechos, por ello por la  
condición de garantista, el Juez o jueza  
Constitucional, desde la constitución, realiza  
todo tipo de manipulación, todas ellas  
debidas para cumplir con los objetivos del  
pueblo soberano que aprobó la constitución  
elaborada por el constituyente. Esta  
actuación no violenta de ninguna manera la  
seguridad jurídica, ya que la misma debe ser  
concebida como la seguridad a los derechos  
que la constitución y la ley así determinan.  
Por ello estas decisiones, como precedentes  
que son, se constituyen en una fuente  
normativa que debe observar no solamente  
operadores de justicia sino el mismo  
legislador al tiempo de expedir las  
normativas de su competencia. Este es un  
nuevo papel de juegan con absoluta  
legitimidad las Cortes Constitucionales; por  
008-13-SCN-CC, casos N.0 0033-09-CN y  
otros 2013) Esta facultad de legislador  
positivo a un órgano jurisdiccional se  
expresa mediante la expedición normativa  
con las llamadas sentencias interpretativas o  
manipulativas, sustitutivas y/o aditivas, pero  
es así que este órgano que al interpretar la  
constitución, instrumento de poder, esto es  
político, en muchas ocasiones tiene una  
actividad o fenómeno que va en dirección de  
los acontecimientos políticos los estados,  
por lo que se advierte un discurso normativo  
que resuelve la cuestión política mediante la  
interpretación  
de  
las  
normas  
constitucionales que regulan el poder de los  
órganos legislativos y de gobierno, y la forma  
en que éstos reaccionan ante los términos  
de ese discurso judicial (Stone-Sweet 2000).  
Un ejemplo lo tiene la Sala Constitucional del  
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela,  
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Argudo-Nevárez et al. (2021)  
ello es indebido expresar que se estaría  
vulnerando el espacio funcional del  
legislador con la expedición de normativas  
como los precedentes.  
depende de un marco ético que ha  
transversalizado una sociedad moral de  
aceptación de la explotación del ser humano  
en la historia de la lucha de clases. La justicia  
es por sí misma, por su esencia el goce de los  
derechos en igualdad, éste por supuesto en  
forma efectiva, significación que debería  
entenderse para lograr la invasividad de un  
Si deben o limitarse estas atribuciones, es un  
cuestionamiento que los políticos realizan  
para mantener el control normativo, pero  
hay que mencionar que la constitución es la  
limitación, y esta limitación únicamente  
podría entrar en cuestionamiento con el  
control de convencionalidad de conformidad  
con tratados y convenios internacionales de  
concepto de justicia restauradora  
y
reparadora, síntoma de una exigencia de  
pasar del Estado de Derecho a un Estado de  
Derechos. Por lo expuesto la justicia no está  
relacionada con la ley; esta solamente puede  
ser un instrumento para reconocer  
mediante la constitución la fuerza  
normativa, la opción de avanzar en la  
conquista de los derechos negados por un  
sistema de explotación y desigualdad. La  
materialización de la justicia se concretará  
con efectivo goce de los derechos, se podría  
constituir como el supremo sentido fuera de  
los alcances de un supuesto estado de  
bienestar preso de una sociedad excluyente  
que aspira a migajas ir alcanzando supuestas  
conquistas en los derechos sin resolver lo  
principal.  
derechos  
humanos.  
La  
creación  
jurisdiccional está protegida por la  
supremacía de la constitución.  
4. DISCUSIÓN  
Creación y aplicación del derecho en sede  
jurisdiccional  
Conviene comenzar definiendo que la  
noción de Justicia no puede quedar  
inalterable después de la lucha de los  
pueblos, de la humanidad en la que concibe  
su propio reconocimiento de cuáles son sus  
verdaderos valores. Se pudiera confundir en  
un discurso, intentar poner de manifiesto  
que las virtudes humanas individuales y  
colectivas son los valores humanos, y que  
Ya es un avance el camino del  
reconocimiento universal de los derechos y  
por ello de la justicia al instrumentalizar un  
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El Derecho desde los derechos, nueva fuente y creación en sede jurisdiccional  
Estado (a pesar de su carácter de clase) que  
tenga como alto deber garantizar los  
derechos que su constitución reconoce, y  
desde esta concepción garantista, afinar su  
puntería con un sistema de justicia dirigido a  
judicializar los conflictos que se generan  
cuando se vulneran o violentan los derechos.  
Claro, esta justicia surge de una concepción  
normativista de la constitución que limita el  
margen del operador de justicia y por ende  
el rol sustantivo y procesal que se le ha  
asignado dentro de este sistema. “La justicia  
antes que la ley, viene del juez, que con su  
sentencia alcanza la justicia como valor  
supremo de la sociedad en reconocimiento  
de los derechos fundamentales inherentes a  
la dignidad humana.” (Ocando, H et al 2011),  
se trata de fuerza normativa de la  
constitución, asimismo de la supremacía y la  
conducción vinculante para el poder público.  
Está construida dentro de un marco  
democrático, no electoral sino participativo  
holísticamente.  
derechos y reparador de estos, al Estado de  
Derechos y Justicia. Lo expuesto no es de  
ninguna manera una negación a la seguridad  
jurídica que brinda la propia fuerza  
normativa de la constitución. Esta es, la  
concepción axiológica del nuevo Juez o  
Jueza, es el sustento de sus decisiones  
amparadas en un estado democrático que  
está en consonancia con su ejercicio. La  
realidad como fuente de sus decisiones,  
empoderándose de la condición humana, ya  
que no es ajeno a esto, deberá marcar su  
paso en la magistratura. Si las decisiones del  
magistrado que se fundan en la armonía de  
una sociedad desigual, aportan a ella, por  
ello debe estar por encima de las normativas  
que fracturen, que contradigan los derechos,  
debe avanzar a no aplicación en los casos del  
control difuso o a su eliminación en el  
concentrado. No puede limitarse a la  
legalidad. Prima facie “…el juez no puede  
olvidarse de su deber de tutelar  
judicialmente los derechos fundamentales  
del hombre no solo reconocidos por el texto  
constitucional vigente, sino además de ello  
los demás derechos inherentes a la dignidad  
humana bajo el principio de la progresividad  
de los derechos humanos…” (Zagrevelsky  
Sin ser el único elemento, el proceso se ha  
concebido como la instrumentalización, el  
medio, la vía para tutela de los derechos, y  
no del derecho. El rol del Juez o jueza, no es  
la garantía de la normativa, sino adecuar su  
trabajo, su condición de restaurador de  
1995). No es el Hércules, sino el que con su  
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Argudo-Nevárez et al. (2021)  
potestad jurisdiccional, en el caso del  
Operador de Justicia constitucional es quien  
debe ser garante del debido proceso, del  
derecho a la tutela judicial efectiva y del  
acceso a la justicia de los ciudadanos, un  
auténtico intérprete de la Constitución y de  
las normas, persona con los más altos  
principios éticos, comprometido “…con la  
búsqueda del entendimiento, el desarrollo y  
la paz por medio del Derecho, persuadido  
que su manifestación suprema se halla en la  
Constitución articulada con valores,  
principios y normas, todos susceptibles de  
ser implementados porque son preceptos  
jurídicos (Zagrevelsky 1995).  
normas que provienen del área funcional de  
la legislatura.  
El Control, la interpretación, la jurisdicción y  
la jurisprudencia constitucional son un  
nuevo rol que juegan con absoluta  
legitimidad las Cortes Constitucionales; por  
ello es indebido expresar que se estaría  
vulnerando el espacio funcional del  
legislador con la expedición de normativas  
como los precedentes. Es una fuente de  
creación normativa, pero asimismo  
concentra la atención primaria en los  
derechos y en ámbito constitutivo del  
Estado. La creación jurisdiccional está  
protegida por la supremacía de la  
constitución. El nuevo tipo de juez, como  
una especie de neorrealista -si se nos  
permite denominarlo así- enriquecido por su  
capacidad imaginativa, “cree que la realidad,  
y no la ley ni la jurisprudencia, es la fuente  
del derecho por excelencia. El juez, en esta  
concepción, actúa a manera de antena  
receptora de los factores determinantes de  
los comportamientos humanos. Es un juez  
ensamblado en la madera de un hombre  
integral. Además de jurista, es un político en  
la acepción honorable y refinada del  
término. Por eso sus decisiones, en lo  
posible, no están orientadas a incidir,  
En este sentido va la sentencia de la Sala de  
Casación Social del Tribunal Supremo de  
Justicia del a República Bolivariana de  
Venezuela (2000) que dice: “…la finalidad  
última del proceso es la realización de la  
justicia solucionando los conflictos sociales,  
y no la obtención de mandatos jurídicos que  
se convierten en meras formas procesales  
establecidos en las leyes, sin dar satisfacción  
a la demanda social, quedando la justicia  
subordinada al proceso…”, va en la dirección  
de un juzgador totalmente despojado de las  
condiciones políticas que pudieran tener las  
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El Derecho desde los derechos, nueva fuente y creación en sede jurisdiccional  
mediante filigranas formales, en el  
Existen muchos casos donde se manifiesta la  
soledad de la jueza o el juez, y dentro de ella  
de sus convicciones y creencias, éstas juegan  
y han jugado un papel importante al  
momento de decidir dentro de complejos  
procesos donde se encuentra frente a su  
obligación de juzgar con equidad y justicia y  
sus concepciones y normas jurídicas.  
desarrollo de la interpretación legal por la  
interpretación legal misma. Su principal  
parapeto es la Constitución Política. Desde  
esa trinchera, se esfuerza porque sus fallos  
trasciendan más allá· de la legalidad. En su  
concepción, sus decisiones deben contribuir  
a jalonar el desarrollo de las relaciones  
sociales y económicas de la sociedad. Su  
ideal es promover el cambio social. Desde su  
función, aspira a contribuir a la tan esperada  
[…] Nos recuerda Zagrebelsky el caso de un  
famoso juez de la Corte estadounidense,  
Félix Frankfurter, quien fue el redactor de la  
sentencia del caso Gobitis, de acuerdo con la  
cual se permitía sancionar a los niños que no  
saludaran a la bandera por motivos  
religiosos. La decisión del caso Gobitis  
desató una ola de ataques contra miembros  
de los Testigos de Jehová y varios de sus  
lugares de reunión fueron quemados; en el  
rechazo a esa violencia y al sentido del fallo,  
la sociedad norteamericana tomó muy en  
cuenta la actitud de Hitler manipulando al  
pueblo alemán para que adorara a su  
bandera y a los símbolos nazis. La Corte  
cambió de criterio poco tiempo después, en  
la sentencia del caso Barnette, redactada  
por el más elocuente juez en toda la historia  
de la Corte, Robert H. Jackson, quien escribió  
pasajes verdaderamente memorables en su  
resolución. (Carbonell 2008)  
y
aplazada reconciliación entre la  
Constitución y la ley” (Penhalvel 2017)  
[…]Zagrebelsky destaca también en su libro  
la necesidad de que los jueces  
constitucionales sean independientes de sí  
mismos. Se trata de un tema poco  
explorado, pero sobre el que vale la pena  
detenerse. Nuestro autor nos recuerda que  
los jueces constitucionales son hombres y  
mujeres comunes y corrientes: “No hay nada  
que diferencie a los jueces del resto de los  
mortales”. Pero en el desempeño del cargo  
deben asumir una actitud que no tienen  
todas las demás personas: deben ser fieles a  
la Constitución, de tal suerte que el texto  
constitucional pase a formar parte de sus  
hábitos mentales y morales. (Carbonell  
2008)  
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Argudo-Nevárez et al. (2021)  
Frankfurter afirmó en su voto: “Nunca se  
insistirá bastante en esta idea: cuando se  
ejercen funciones jurisdiccionales, se deben  
dejar aparte las propias opiniones sobre las  
virtudes o los vicios de una determinada ley.  
La única cosa que debe tomarse en  
consideración es si el legislador pudo  
razonablemente dictar tal ley”. (Beltran De  
Felipe, Miguel y Gonzalez, Julio 2005). Insiste  
Zagrevesky (1995) “…el Derecho se hace más  
flexible y dúctil, más maleable, menos rígido  
y formal, y con ello se amplían las esferas en  
las que cobra relevancia decisiva y  
fundamental la filosofía moral, política y  
jurídica del intérprete del Derecho (…) La ley  
ha dejado de ser la única, suprema y racional  
fuente de Derecho y comienza un síntoma  
de crisis irreversible del paradigma  
positivista.”  
los fundamentos que de ellas se desprenden  
de los Derechos Humanos. De la historia de  
la humanidad solamente debemos señalar  
su estudio material; lo dogmático, es un  
elemento de la diversidad conceptual,  
puramente teórica, o elemental para la  
justificación  
del  
ambiente  
social,  
consecuencia de un ser con esta  
característica propia desde antes inclusive  
de sus inicios racionales. Dale al César lo que  
es el César, enerva la dirección de la justicia  
que el carpintero de Nazaret intentó otorgar  
a esta frase; esta por supuesto sacada de  
contexto de la integralidad de su filosofía  
espiritualista; advertimos que este sentido  
fue objeto de utilización por las clases  
dominantes que insisten que la justicia es  
darle a cada cual lo que se merece, poniendo  
énfasis en los merecimientos y no en los  
verdaderos valores axiológicos de su  
condición. La dimensión de la condición,  
naturaleza y dignidad humana conduce  
necesariamente a concebir la justicia desde  
el mismo concepto de su objeto material,  
esto el ser Humano. Por ello entendemos al  
ser humano con la apropiación absoluta de  
sus valores que son los derechos. Bajo estas  
condiciones los Estados han debido  
incorporar en sus elementos constitutivos  
5. CONCLUSIONES  
La Ideología de los Derechos  
A manera de conclusión, prima face  
afirmaríamos que la Justicia ya no es una  
entelequia manoseada por las más  
conspicuas  
definiciones  
decimónicas.  
Debemos analizar los valores e ideología en  
la legislación, la jurisprudencia y la  
dogmática, para obtener la descripción de  
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los derechos que sus propios constituyentes  
instalan. En este paragua se concibe a la  
humanidad como un todo, en armonía con la  
naturaleza, y que su propia naturaleza se  
resiste a perecer decididamente frente a los  
intereses belicistas hegemónicos. Los  
derechos para esto, reconocidos o no por los  
estados, tienen un carácter que no pueden  
ser suplidos por las normas y que apuntan a  
expandir, rompiendo fronteras o cualquier  
otro estigma su verdadera condición. Bajo  
los siguientes principios la Asamblea  
Constituyente de Montecristi en sus debates  
y en la redacción de la constitución advierte  
que los derechos humanos son universales,  
elementos disuasivos aludidos desde la  
normatividad jurídica para definir a la  
justicia no han logrado atender el  
requerimiento de una dogmática que se  
instale como sustento teórico con validez.  
Por otro lado, involucrar a la ley,  
instrumento del positivismo, con la justicia,  
es interponer al legislador como  
conceptualizador definitorio de la justicia.  
Zagrebelsky (1995) manifiesta que los  
principios de justicia positivizados en la  
Constitución son igualmente independientes  
de la ley, previos y supra ordenados a ésta, y  
por tanto inviolables para el legislador.  
Ponemos en evidencia la anterioridad de los  
derechos a la normatividad positiva, que  
esta es o deontológicamente debería ser la  
consecuencia de los derechos. Establecer el  
contenido o significación de la ley es  
identificar sus fines por ello insiste  
Zagrebelsky que identificar ley y justicia es,  
por tanto, confundir derecho y moral. Así  
pues, contrariamente a esta opinión de la  
identificación de la justicia con la ley -lo que  
se conoce como legalismo (o formalismo)  
ético- es algo ajeno al positivismo jurídico. Es  
más bien una forma de iusnaturalismo o, en  
la terminología de Alf Ross (1991), un «cuasi  
positivismo»: en suma, un falso positivismo.  
inherentes,  
inviolables,  
absolutos,  
inalienables,  
irreversibles,  
indivisibles,  
imprescriptibles,  
indisolubles  
e
interdependientes, lo que apunta los  
sentimientos de igualdad y libertad. (2008),  
los derechos entonces no dependen del  
derecho.  
Si bien es cierto lo expresado por el  
positivismo que las normas nacen de actos  
humanos, no menos cierto es también que  
estos actos responden al requerimiento del  
poder político que las sociedades  
históricamente han debido soportar para  
beneficio de los intereses dominantes. Los  
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Argudo-Nevárez et al. (2021)  
La teoría se encuentra vinculada a la justicia  
que es el efectivo goce de los derechos,  
en su sentido restrictivo, pero asimismo la  
que se recupere de los tratados y convenios  
internacionales que se sustentan en la fuerza  
normativa desde los derechos humanos.  
positivados  
como  
los  
derechos  
constitucionales, lo que permite el  
reconocimiento en su aplicación normativa  
constitucional y el proceso de interpretación  
jurisdiccional. Por ello la ideología de los  
derechos está situada en un conjunto de  
paradigmas propios del ser humano que  
parte desde este. El operador de justicia  
entonces tiene como su instrumento la  
constitución, que es su fundamento para su  
ejercicio.  
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Para constituir democracia se debe construir  
un estado constitucional de derechos y de  
justicia; la democracia ya no es el sentido  
que las mayorías sino el que los derechos se  
gocen en forma efectiva. Es democrático que  
las normas surjan no del elemento del  
populismo normativo sino desde los  
derechos que no pueden ser parte del  
debate partidario en un parlamento, sino de  
los requerimientos ciudadanos en la  
construcción de la progresividad de sus  
derechos. La democracia incluye al  
garantismo como elemento de protección  
de los derechos y de reparación de los  
mismos. Por ello la ideología de los jueces y  
juezas será la que determine la constitución  
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